헌법재판소(헌재)가 군대 내에서의 계간(항문성교)에 이르지 아니한 그 밖의 추행을 금지하고 처벌하는 현 군형법 제92조의6에 대해 김영란법과 마찬가지로 5:4 합헌 결정을 내렸다. 이때의 시각이 오후2시 58분경이었다. 바른군인권연구소 김영길 대표는 헌재의 합헌 결정 발표 후 <교회와신앙>과 가진 인터뷰에서 “우리나라 헌법재판소와 헌법 정신은 살아 있다.”고 기뻐했다.
7월 28일 오후 2시부터 열린 총 69건에 관한 헌재의 헌법소원 심판 사건 선고에서 김영란법에 이어 두 번째로 선고했다. 원래는 69건 중 50번째로 다뤄질 예정이었으나 사안의 중요성에 비추어 군형법 제92조의6이 두 번째로 다뤄진 것이다.
한국교회언론회(대표 유만석 목사)도 ‘군형법 제92조 합헌이 갖는 의미’라는 제목의 논평을 통해 “군대를 유지케 하는 군기 확립은 물론, 전투력에도 심대한 영향을 줄 사안을 헌법재판소가 정확히 판단한 것이다.”며 “군대 내 동성애를 막고, 군의 기강 해이와 전투력 상실을 막는 결과를 가져오게 되었다.”고 환영했다. 또 “동성애는 개인적 성적취향일지는 몰라도, 국가가 나서서 보호하고, 특히 전체 국민의 안위에 관계된 것을 논란의 대상으로 삼는 것부터 문제이다.”면서 “이번 헌법재판소의 결정은 당연하며, 이 결정으로 인하여, 우리 군의 가치와 소중성을 잃지 않게 되기를 바란다.”고 주문했다.
헌재는 “재판관 5:4의 의견으로, 계간에 이르지 아니한 그 밖의 추행을 형사처벌 하도록 한 구 군형법 제92조의5(현 군형법 제92조의6) 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.”면서 “이에 대하여 위 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견이 있다.”고 전했다.
헌재가 구 군형법 제92조의5에 대한 위헌심사를 가리게 된 것은 한 병사가 군복무 중에 일으킨 사건에 대해 헌법심판을 청구해서이다. 지난 2011년 10월 초순경부터 같은 해 12월 13일까지 소속 부대 생활관 또는 해안초소 대기실에서 A 병사는 후임병인 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 만지는 등 총 13회에 걸쳐 피해자를 추행하였다는 공소사실로 기소되어, 2012년 2월 22일 징역 6월에 집행유예 1년을 선고를 받았다.
이에 A 병사는 항소하였고, 그 항소심 계속 중 형사처벌 근거조항인 구 군형법 제92조의5에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012년 6월 15일에 기각되자, 2012년 7월 9일, 이 사건 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구하였다. 이에 대해 헌재는 “이 사건 심판대상은 구 군형법 제92조의5 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.”고 밝힌 후 2016년 7월 28일 “구 군형법 제92조의5(현 군형법 제92조의6) 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.”고 합헌 결정을 내렸다.
참고로 구 군형법 제92조의5(추행)은 “계간(鷄姦)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 헌재는 이번 결정의 의의에 대해 먼저 “1962년에 제정된 구 군형법 제92조은 ‘계간 기타 추행’을 1년 이하의 징역으로 형사처벌하도록 규정하였다.”고 언급한 후 “헌법재판소는 위 구 군형법 제92조 중 ‘기타 추행’에 관한 부분의 위헌 여부를 심리하였고, 그 결과 제3기재판부는 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 결정에서 재판관 6:2의 의견으로 합헌 결정하였고, 제4기재판부는 헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21 결정에서 재판관 5:4의 의견으로 합헌 결정한 바 있다.”면서 “위 조항은 2009년에 구 군형법 제92조의5(심판대상조항)로 개정되면서 ‘계간이나 그 밖의 추행’을 2년 이하의 징역으로 형사처벌하도록 변경되었고, 폭행·협박에 의한 강제추행과 심신상실·항거불능을 이용한 준강제추행은 별도의 조항(제92조의3, 제92조의4)으로 처벌되게 되었다.”고 설명했다.
이어서 헌재는 “이에 헌법재판소(제5기재판부)는 위와 같이 개정된 심판대상조항의 위헌 여부를 심리하여 오늘 합헌으로 결정하였다.”면서 “재판관 5인의 법정의견은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’ 나아가 국가존립과 모든 자유의 전제조건인 ‘국가안보를 위한 전투력 보존’이라는 심판대상조항의 입법목적이 정당화하고, 우리나라의 안보상황 및 징병제도를 고려할 때 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였으나, 재판관 4인의 반대의견은 심판대상조항이 죄형법정주의 명확성원칙에 위반됨을 지적하였다.”고 밝혔다.
그러면서 이번 사건이 “선임병이 후임병을 추행한 사안으로 그 심판대상조항은 구 군형법 제92조의5 중 ‘그 밖의 추행’ 부분이므로, 사회적으로 큰 관심의 대상이 되고 있는 군대 내에서의 동성애(‘계간’, sodomy)에 대한 형사처벌의 위헌성 문제를 직접 다룬 사안은 아니다.”고 덧붙였다.
헌재의 합헌 결정에 대해 국방부는 즉각 대변인실을 통해 "헌법재판소의 군형법상 추행죄에 관한 합헌결정을 존중한다"는 입장을 발표했다. 국방부 대변인실은 “헌법재판소의 이번 결정은 군의 전투력 보존의 필요성과 장기간 폐쇄적인 단체생활을 해야하는 군의 특수성 및 군 기강 확립이라는 추행죄의 보호법익을 고려하여 내린 의미있는 결정이다.”는 환영 입장을 표명한 후 “동성애 성향을 이유로 한 차별과 병영 내 모든 성적행위를 금지하고 있고, 병영에서의 비정상적인 성적 행위에 대하여는 건전한 병영생활과 군 기강 확립을 위하여 형사처벌 또는 징계처분을 엄중하게 시행할 계획이다.”는 단호한 의지를 천명했다.
군형법 제92조의6에 대한 헌재의 합헌 결정이 내려지도록 공헌한 바른군인권연구소 김영길 대표는 헌재의 합헌 결정 발표 후<교회와신앙>과 가진 인터뷰에서 먼저 “우리나라 헌법재판소와 헌법 정신은 살아 있다.”고 일성을 고한 뒤 “군형법 제92조의6에 대한 헌재의 합헌 결정이 내려지기 위해 그동안 수고한 많은 분들의 기도와 노고에 진심으로 감사를 전한다.”고 소감을 피력했다. 김 대표는 “군형법 제92조의6이 무너지면 동성결혼이 합법화될 수밖에 없다. 군형법이 동성혼의 길목이요 지름길이기 때문이다.”면서 “그렇기 때문에 우리들은 손을 놓을 수 없었다. 헌재의 합헌 결정이 내려지기까지 우린 결코 뒤로 물러설 수 없었다.”고 분명한 어조로 말했다.
김 대표는 “군형법에 대한 헌재의 합헌 결정엔 수많은 시민들과 시민단체들의 눈물과 피와 땀이 있었다.”면서 “이는 우리의 다음 세대들을 보호하기 위한 우리 부모들의 당연한 일이라고 믿기 때문이다.”고 강조했다.
한편, 헌재의 결정을 규탄하는 목소리도 있었다. 동성애 옹호 기관인 인권운동사랑방, 지구지역행동네트워크, 전쟁없는세상, 한국성폭력상담소, 대학성소수자모임연대 등이 참가한 규탄 기자회견에서 한가람 변호사(위헌소송 대리인, 희망을만드는법)는 “이 조항은 동성애 범죄화 조항이며 징병제 국가에서 상당수 남성을 억압하는 법이다.”면서 “우리는 헌법재판을 다시 제기할 것이다. 우리는 계속해서 싸우고 요구할 것이다”고 목소리를 높였다.
노동자연대신문도 “이번 판결은 수년간 군 인권과 군형법 제92조의6 폐지를 위해 싸워 온 많은 성소수자들을 분노하고 맥 빠지게 했지만, 합헌과 위헌이 5대 4로 팽팽한 상황까지 간 것은 가능성 또한 보여 준다.”면서 “군대 내 동성애자를 위축시키고 범죄자 취급하는 군형법 제92조의6를 폐지하려는 투쟁은 계속돼야 한다.”고 보도했다.
군형법 제92조의6에 대한 전쟁은 아직 끝나지 않았다. 따라서 “군형법은 동성결혼의 길목이요 지름길이다.”는 김 대표의 말을 한국교회는 깊이 새겨들어야할 것이다. 적어도 우리나라 안에서 동성결혼 합법화를 막겠다고 한다면 말이다. 한국교회언론회가 발표한 논평의 전문은 아래와 같다.
"군형법 제92조 합헌이 갖는 의미
헌법재판소(소장 박한철)가 28일 군대 내 동성애를 막고 공동사회에서 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 처벌하는 ‘군형법 제92조 6’에 대하여 ‘합헌 결정’을 내렸다. 이는 군대를 유지케 하는 군기 확립은 물론, 전투력에도 심대한 영향을 줄 사안을 헌법재판소가 정확히 판단한 것이다. 이번의 합헌 결정은 처음이 아니다. 지난 2011년 ‘합헌 결정’이 나자마자, 그 다음 해인 2012년에 또 다시 ‘헌법소원’이 제기되어, 무려 4년을 끌어온 사안이다.
이날 헌법재판소가 ‘합헌’을 결정하므로, 군대 내 동성애를 막고, 군의 기강 해이와 전투력 상실을 막는 결과를 가져오게 되었다. 이제는 이런 불필요한 논쟁이 재연되지 않기를 바란다. 동성애는 개인적 성적취향일지는 몰라도, 국가가 나서서 보호하고, 특히 전체 국민의 안위에 관계된 것을 논란의 대상으로 삼는 것부터 문제이다. 이번 헌법재판소의 결정은 당연하며, 이 결정으로 인하여, 우리 군의 가치와 소중성을 잃지 않게 되기를 바란다. 그 동안 이를 위해 적극적인 의견을 제시한 국민들의 승리이며, 귀한 가치를 훼손하지 않기를 바란다.
한국교회언론회"
엄무환 기자 / 교회와 신앙